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Quando falamos de negócios de impacto, uma dúvida que surge desde o início é sobre o formato jurídico mais indicado para esse tipo de atuação. Hoje no Brasil não existe a figura jurídica voltada exclusivamente para os negócios de impacto, por isso alguns preferem seguir por um modelo sem fins lucrativos e outros negócios se formalizam nos modelos de empresa com fins de lucro.

Em dezembro de 2017 foi criada a Estratégia Nacional de Investimentos e Negócios de Impacto (ENIMPACTO), uma articulação de órgãos e entidades da administração pública federal, do setor privado e da sociedade civil com o objetivo de promover um ambiente favorável ao desenvolvimento de investimentos e negócios de impacto e de ter favorecido a criação de ações de governos estaduais e municipais focadas neste tipo de negócio. Mencionamos ela aqui pois foi um relevante marco do governo reconhecendo a figura dos negócios de impacto, mas hoje isso ainda não se reflete na criação desta figura jurídica*, apesar de essa ser uma discussão aberta.

O que é mais importante nesse debate é que o fator que define os negócios de impacto está muito menos relacionado ao seu formato legal, mas sim ao fato de sua atividade principal estar diretamente relacionada à geração de impacto social ou ambiental positivo (conheça essa caracterização mais completa nesse infográfico). 

Por isso, aqui vamos trazer aspectos sobre os diferentes formatos que costumam ser utilizados e quais as vantagens de cada um, para apoiar os empreendedores de impacto na escolha de um modelo de formalização jurídica.

Decidindo entre Associação e Empresa

Associação

• Visão geral

Associação é uma figura jurídica sem fins lucrativos formada pelo interesse de um grupo de pessoas (associados) com uma finalidade comum, e sendo um negócio de impacto, especificamente o de gerar transformações sociais ou ambientais positivas (fora do contexto de negócios de impacto, também costuma ser utilizada para finalidades religiosas, culturais, recreativas e de outras finalidades).

Uma Associação pode vender produtos e serviços e emitir nota fiscal, pagando impostos, e também pode receber doações, pagando o imposto do ITCMD (em São Paulo é de 4% a partir de R$ 69.025.000 – acesse aqui para outros Estados). O valor dos impostos para a emissão de Nota Fiscal depende do enquadramento tributário de cada um, mas, apenas como exemplo, no Quintessa essa taxa é de 12,6% (sendo 5% de ISS e 7,6% de Cofins).

As Associações podem se beneficiar de imunidade ou isenção tributária (IR e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido), conforme o caso, desde que “coloquem seus serviços à disposição de toda a coletividade, em caráter complementar às atividades do Estado e sem fins lucrativos (no caso da imunidade); ou prestem seus serviços a determinado grupo de pessoas a que se destinem, também sem intuito lucrativo (no caso da isenção fiscal)”, segundo a Lei 9.532/97.

• Para quem vale a pena esse formato?

A principal diferença que queremos destacar neste texto entre uma Associação e uma Empresa é que a Associação sem fins lucrativos não pode distribuir o resultado financeiro positivo da sua operação (lucros) aos seus associados. Todo seu excedente (superávit, resultado financeiro positivo da operação) tem que ser reinvestido na sua manutenção e operação.

É justamente por isso que a Associação não precisa pagar o Imposto de Renda de Pessoa Jurídica, sendo esse o principal benefício desse modelo.

Dessa forma, esse não é o formato adequado se você deseja captar recursos de investidores ou fundos de investimentos que tem como objetivo uma participação societária e retorno financeiro, pois não será possível distribuir o lucro e remunerar eles. Qualquer captação de recursos precisaria ser via dívida comum, com repagamento, ou à título gratuito (doação, patrocínio, etc).

Por outro lado, se você pretende captar recursos de doação para o seu negócio, o formato de Associação pode facilitar. Alguns editais de doação, principalmente de grants internacionais, têm como pré-requisito que o beneficiado tenha uma figura jurídica sem fins lucrativos. Além disso, há leis de incentivo fiscal para que doadores e patrocinadores destinem recursos para as OSCs e existem estados que isentam o ITCMD de doações para OSCs a depender da sua área de atuação.

Como falamos anteriormente, o formato de Associação não se restringe às doações, e pode prestar serviços normalmente.

Uma dúvida que surge é se as associações podem pagar bônus aos funcionários. O que não pode ser feito é a distribuição de lucros, como já mencionamos, mas a gratificação dos colaboradores pode ser feita pelos empregadores em conformidade com a CLT (art. 457).

• Outras coisas que você deve saber

Os termos “Instituto” e “ONG” são comumente usados para se referir à associações, mas não são figuras jurídicas, são apenas expressões. Já a Fundação é uma outra figura jurídica, que se caracteriza por um grande aporte de capital ou bens no início (patrimônio destacado), mas não vamos explorar nesse texto por não ser uma figura usualmente utilizada pelos negócios de impacto.

As associações podem ter titulações do Poder Público que as qualificam, como OSCIP (Organização da Sociedade Civil de Interesse Público), OS (Organização Social) ou Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social – CEBAS. Esses títulos podem garantir algumas facilidades no relacionamento com o governo possíveis benefícios e incentivos fiscais.

Muitas pessoas têm dúvidas sobre a remuneração dos dirigentes de uma Associação, pois até 2015 estes não podiam ser remunerados, mas com a lei nº 13.151, foi permitida a remuneração de dirigentes de associações sem fins lucrativos de modo amplo (antes era autorizado somente para OSCIPs e OS), com limitações ao valor máximo que pode ser aplicado.

Em uma associação não existe a figura de um(a) “dono(a)”, que no caso das empresas são os sócios. Os associados não são donos e é justamente por isso que a Associação não pode distribuir os excedentes (lucros) ou vender as suas “participações”, pois o lucro pertence à associação e não aos associados. Sendo assim, quando uma Associação fecha, os bens pertencentes a ela costumam ser transferidos a outra Associação de finalidade similar e não apropriados pelos associados (há apenas a possibilidade de devolução de bens que os associados tenham destinado para a abertura da associação, prevista no Código Civil, mas não aprofundaremos aqui).

Empresa

• Visão geral

As empresas são figura jurídicas com finalidade de lucro, que podem ser: Limitada (LTDA), Sociedade Anônima (SA), EIRELI (Empresa Individual de Responsabilidade Limitada), EPP (Empresa de Pequeno Porte), entre outras. Nesse texto vamos falar de uma empresa de sociedade limitada – Ltda.

• Para quem vale a pena esse formato?

Diferente das associações, as empresas podem distribuir dividendos (lucro) entre os sócios e receber investimentos de novos sócios. Isso te permite atrair capital de investidores que buscam retorno financeiro. 

Além disso, pode facilitar atrair e reter talentos, pois traz uma perspectiva e incentivo aos colaboradores de se tornarem sócios (e terem ganhos financeiros com isso), bem como permite a distribuição de bônus (remuneração variável) de acordo com o desempenho individual de cada um de uma forma mais flexível.

Por outro lado, se o seu negócio tem perspectiva de captar recursos via doações e editais, pode haver restrições. Esse é um assunto que vem sendo muito debatido no ecossistema de negócios de impacto. Os negócios de impacto formalizados como empresas e com fins de lucro podem sim receber doações, pagando o ITCMD da mesma forma que associações. Porém, o debate se dá pelo lado dos doadores, pois boa parte das organizações doadoras não permite a transferência de recursos para modelos com fins lucrativos em seus estatutos sociais.

Sendo assim, uma estrutura formalizada como empresa pode restringir as possibilidades de receber doação, caso este seja um caminho importante para o seu negócio.

• Outras coisas que você deve saber

As empresas podem ter três modelos tributários: o Simples Nacional, Lucro Presumido ou Lucro Real. Nesse texto falamos do Simples Nacional, que é o modelo mais utilizado pelos negócios do nosso portfólio. 

O Simples Nacional tem tabelas de impostos que dependem do seu tipo de atividade e sua faixa de faturamento, que podem variar de 4% a 33% (enquanto na Associação falamos do exemplo de 12,6%). Ele incide sobre o faturamento (é pago referente ao valor das notas fiscais que você emitiu naquele período) e reúne os impostos: ISS, CSLL, IRPJ, Cofins e PIS/Pasep.

Porém, empresas optantes pelo Simples Nacional não pagam o INSS Patronal, enquanto as Associações pagam esse imposto, que é de 20% de toda a folha salarial, além de 1% de PIS. Então nesse aspecto, se o seu modelo de negócio exige que tenha um time grande ou um time sênior de pessoas “caras”, essa conta pode ser bem alta no modelo de Associação!

Outros formatos possíveis: Cooperativa ou Modelo Híbrido

Cooperativa

A Cooperativa também é uma figura jurídica sem fins lucrativos, mas é o modelo que menos encontramos nos negócios que passam pelo Quintessa. 

A Cooperativa deve ter diretrizes previstas em lei para o modelo de governança, em que os dirigentes devem ser eleitos e têm mandato de até 4 anos. Na nossa visão, esse modelo de governança pode implicar em uma dificuldade para profissionalização do time de lideranças da cooperativa no longo prazo. Fazendo um comparativo, a liderança uma Associação, por exemplo, tem a figura dos executivos e do conselho. O conselho é determinado no estatuto social e deve ter uma rotatividade de pessoas, mas a profissionalização é assegurada na figura dos executivos.

Ainda assim, o cooperativismo envolve uma filosofia muito maior do que o aspecto de governança que estamos mencionando aqui e, se é a figura que melhor reflete o tipo de organização que você deseja empreender, com certeza vale a pena ler mais e se aprofundar.

Modelo Híbrido

Este não é um modelo jurídico, mas encontramos quando uma organização ou iniciativa tem os dois CNPJs, comumente, um de associação e outro de empresa. Isso acontece quando um negócio de impacto tem atividades com características muito distintas, algumas para as quais faz mais sentido captar doação e outras para as quais faz mais sentido captar um investimento com foco em retorno financeiro, por exemplo.

Nestes casos, o que é considerado uma prática essencial é ter uma separação muito clara entre quais são as atividades exercidas por uma estrutura e quais são os serviços prestados pela outra estrutura. Se não existe essa distinção clara, essa prática pode ser vista como um desvio de finalidade e confusão patrimonial que são causas para a desconsideração da personalidade jurídica.

Outra boa prática é ter muita clareza de governança e transparência sobre como as duas estruturas se relacionam. Um exemplo que vemos acontecer é a Empresa destinar uma parte do seu lucro como doação para a Associação. Outro exemplo é existir a figura de um contrato de compartilhamento de custos, em que uma estrutura reembolsa a outra por custos que tenha utilizado da outra, como gastos com time e aluguel.

O que considerar para decidir

Como no Brasil não existe o modelo jurídico de um negócio de impacto, estes podem se encaixar em diferentes formatos, como os citados acima. 

Há mais de 10 anos, quando o Quintessa estava começando, a maior parte dos negócios que apoiávamos tinha o formato de Associação, geralmente por um olhar de um contador externo que associava o fato de geração de impacto positivo ao formato de Associação no momento de formalizar. Hoje a grande maioria do nosso portfólio é formada por negócios com formato de Empresa e há  alguns poucos casos de modelos híbridos. 

Nossa recomendação é não começar pensando qual formato seu negócio deve ter, mas sim tendo clareza de: quais são os seus objetivos, qual modelo de negócio deseja ter, qual tipo de estrutura de time deseja montar e qual tipo de capital externo deseja trazer.

A partir disso você irá entender qual formato jurídico é o mais adequado para o que você deseja ser.

Por exemplo, se você quer poder distribuir lucro como forma de se remunerar, de atrair talentos no time que queiram ser sócios e atrair investidores, faz mais sentido abrir uma empresa. Mas se o seu caminho é ter mais facilidade para captar doação via editais, por exemplo, e não pretende distribuir dividendos ou pagar bônus, pode fazer mais sentido pensar em um modelo de Associação.

Existem ainda outras normas que podem impactar nesta tomada de decisão. Por exemplo, se o seu negócio pretende trabalhar com voluntariado, a Lei do Voluntariado permite que apenas o poder público e organizações sem fins lucrativos possam ter voluntários para as suas atividades (este caso foi abordado no livro que recomendamos abaixo). Outra hipótese é uma associação que tenha finalidade de incidir em políticas públicas e quer poder realizar litigância estratégica no Judiciário. Para apresentar uma contribuição no STF, por exemplo, é importante o modelo de Associação.

É importante também mencionar que existem as figuras do Estatuto Social (no caso das Associações) e o Contrato Social (no caso das Empresas), muitas vezes acompanhado por um Acordo de Acionistas/Quotistas. Aqui abordamos o que está na legislação, mas cada organização pode personalizar e especificar suas regras nestes documentos, até restringir que sua associação receba doação ou que sua empresa distribua os dividendos. Muitos empreendedores não se aprofundam no assunto e delegam essa tarefa aos seus contadores, mas nossa indicação é que você leia, entenda, reflita e crie termos que fazem sentido para a governança da sua estrutura.

Essa é uma dúvida muito recorrente entre os empreendedores de negócios de impacto e esperamos que este texto tenha te ajudado a esclarecer os motivos de optar por um modelo ou outro. 

*O anteprojeto de lei que cria a qualificação jurídica das sociedades de benefício foi aprovado para seguir na tramitação formal interna no Governo Federal na reunião do Comitê da ENIMPACTO que foi realizada em Brasília, no dia 29.01.2020. De lá para cá, avanços têm ocorrido nesta tramitação.

Leituras Complementares:

• Estudo dos Formatos Legais Existentes no Brasil Que Podem Servir aos Negócios de Impacto – Aliança pelos Investimentos e Negócios de Impacto
• Livro: Empresas Sociais – Uma Abordagem Societária, de Aline Gonçalves de Souza, Ed. Almedina.

Esse texto teve a contribuição dos advogados Aline Gonçalves e Pedro Ferreira.

Aline Gonçalves de Souza, advogada no escritório SBSA  – Szazi, Bechara, Storto, Reicher e Figueiredo Lopes Advogados. Doutoranda em Administração Pública e Governo pela EAESP-FGV, pesquisadora na FGV Direito SP no tema das Organizações da Sociedade Civil. Autora de livro e artigos sobre modelos híbridos e negócios de impacto.

Pedro Ferreira é advogado e sócio do escritório Derraik Menezes, atuando na área empresarial consultiva, assessorando clientes em transações nacionais e internacionais. Possui experiência na área de Inovação, Startups e HighTech Companies, Venture Capital / Private Equity, Fusões e Aquisições, Corporate Venture, Impact Investing e Negócios Sociais, Societário e Contratos Empresariais, Fund Formation e Family Offices.